Affaire Madoff
Comme indiqué dans son communiqué de presse du 6 février 2009, la CSSF a reçu le 20 février 2009 la prise de position écrite demandée à UBS (Luxembourg) S.A. («UBSL») par rapport à l’enquête menée par la CSSF relative principalement à la fonction d’UBSL de banque dépositaire du fonds d’investissement LUXALPHA SICAV (la «SICAV») dont les premiers résultats avaient été remis à UBSL le 6 février 2009.
La prise de position de UBSL et les documents y afférents ont été analysés et des compléments d’information ont été recueillis par la CSSF auprès de l’UBSL lors d’un contrôle sur place effectué en date du 23 février 2009.
Au vu des éléments actuels du dossier et des conclusions arrêtées jusqu’à présent par la CSSF, cette dernière a pris en date du 25 février 2009, dans un but de protection des investisseurs et en application des pouvoirs de surveillance et de sanction qui lui sont conférés par la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif telle qu’elle a été modifiée (la «Loi du 20 décembre 2002») et la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu’elle a été modifiée (la «Loi du 5 avril 1993»), la décision suivante par rapport à UBSL:
I. En accord avec l’article 59 de la Loi du 5 avril 1993 et en vertu de la Circulaire IML 91/75 en date du 21 janvier 1991 relative à la révision et refonte des règles auxquelles sont soumis les organismes luxembourgeois qui relèvent de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif telle que modifiée par la Circulaire CSSF 05/177 (la «Circulaire IML 91/75») et de la Loi du 20 décembre 2002, la CSSF enjoint à UBSL de mettre en place l’infrastructure nécessaire, c’est-à-dire, les moyens humains et techniques suffisants et les règles internes nécessaires, pour accomplir l’ensemble des tâches liées à sa fonction de banque dépositaire d’OPC luxembourgeois conformément à la Loi du 20 décembre 2002 et à la Circulaire IML 91/75, et d’en fournir les preuves et garanties à la Commission endéans le délai de 3 mois à partir de la date de la notification de la présente décision. La Commission relève dans ce contexte que notamment la mauvaise exécution de l’obligation de «due diligence» constitue un manquement grave au devoir de surveillance d’une banque dépositaire et peut par conséquent constituer une violation d’une obligation contractuelle substantielle dans le contexte de la responsabilité de UBSL au sens de l’article 36 de la Loi du 20 décembre 2002. La Commission enjoint par conséquent à UBSL d’analyser et de rectifier toutes les structures et procédures en relation avec son obligation de surveillance découlant de son statut de banque dépositaire et UBSL devra veiller à réparer les dommages en relation avec les manquements ci-avant relevés en accord avec les obligations d’une banque dépositaire soumise aux dispositions du droit luxembourgeois, sans préjudice de clauses contractuelles contraires valides et opposables et/ou, le cas échéant, d’une éventuelle décision judiciaire en la matière.
II. Si au terme du délai fixé par la CSSF, UBSL ne fournit pas en application du point I les preuves et garanties suffisantes démontrant qu’elle a mis en place l’infrastructure nécessaire, c’est-à-dire, les moyens humains et techniques suffisants et les règles internes nécessaires, pour accomplir l’ensemble des tâches liées à sa fonction de banque dépositaire d’OPC luxembourgeois conformément à la Loi du 20 décembre 2002 et à la Circulaire IML 91/75, la CSSF se réserve le droit de prendre toutes les mesures prévues par l’article 53 de la Loi du 5 avril 1993.
La CSSF tient à rappeler qu’elle continue toujours ses investigations dans l’affaire Madoff et qu’elle ne limite pas ses recherches aux seules banques dépositaires concernées mais vérifie que tous les autres intervenants à l’égard des fonds concernés ont répondu à la conduite diligente à laquelle ils sont tenus par la législation luxembourgeoise.
Finalement, la CSSF tient à rappeler à nouveau dans ce contexte que la législation luxembourgeoise qui s’impose aux banques dépositaires luxembourgeoises comme gardiens des actifs de fonds d’investissement reflète fidèlement les dispositions de la directive du Conseil européen 85/611/CEE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement en valeurs mobilières et que notamment, lorsque des actifs d’un fonds sont déposés par la banque dépositaire auprès d’un tiers, ces dépôts se font sous la responsabilité de suivi et de supervision de la banque dépositaire, ce qui implique que le dépositaire doit savoir à tout moment de quelle façon les actifs du fonds d’investissement sont investis et où et comment ces actifs sont disponibles. Cette responsabilité n’est pas affectée par le fait de confier à un tiers tout ou partie des actifs d’un fonds dont il a la garde.