Pré-commercialisation par des GFIA

L’article 30 bis de la Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (AIFMD), tel que transposé par les articles 28-1 et 28-2 de la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (Loi GFIA), prévoit les conditions et la procédure de notification de pré-commercialisation dans l’Union européenne (UE) par les gestionnaires de fonds d’investissements alternatifs (GFIA) établis dans l’UE.

La pré-commercialisation est définie comme la fourniture d’informations ou la communication, directe ou indirecte, sur des stratégies d’investissement ou des idées d’investissement par un GFIA établis dans l’UE, ou pour son compte, à des investisseurs professionnels potentiels domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l’Union afin d’évaluer l’intérêt de ces derniers pour un fonds d’investissement alternatifs (FIA) ou un compartiment qui n’est pas encore établi ou qui est établi mais qui n’est pas encore notifié en vue de sa commercialisation conformément à l’article 31 ou à l’article 32 de l’AIFMD, dans l’État membre où les investisseurs potentiels sont domiciliés ou ont leur siège statutaire, et qui, en tout état de cause, n’équivaut pas à un placement auprès de l’investisseur potentiel ou à une offre d’investissement dans des parts ou actions de ce FIA ou de ce compartiment.

La directive (UE) 2019/1160 (la directive CBDF) précise que les dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales nécessaires pour se conformer à l’AIFMD et en particulier aux règles harmonisées relatives à la pré-commercialisation, ne devraient en aucun cas désavantager un GFIA établis dans l’UE par rapport à un GFIA établis dans un pays tiers. Par conséquent, et afin de créer des conditions de concurrence équitables entre les GFIA établis dans l’UE et les GFIA établis dans un pays tiers, la CSSF considère que les mêmes conditions et procédure de notification que celles mentionnées à l’article 30 bis de l’AIFMD, et comme expliqué dans la section I. ci-dessous, s’appliquent aux GFIA établis dans un pays tiers lorsqu’ils s’engagent dans une phase de pré-commercialisation auprès d’investisseurs professionnels potentiels au Luxembourg.

Tous les GFIA doivent s’assurer que la pré-commercialisation soit documentée de manière adéquate.

L’article 28-1 de la Loi GFIA prévoit qu’un GFIA agréé au Luxembourg peut effectuer une pré-commercialisation au Luxembourg et dans un autre État membre, sauf lorsque les informations présentées aux investisseurs professionnels potentiels :

a) sont suffisantes pour permettre aux investisseurs de s’engager à acquérir des parts ou des actions d’un FIA donné ;
b) équivalent à des formulaires de souscription ou à des documents similaires, que ce soit sous forme de projet ou sous forme définitive ;
c) équivalent à des actes constitutifs, à un prospectus ou à des documents d’offre d’un FIA non-encore établi sous une forme définitive.

Lorsqu’un projet de prospectus ou de document d’offre est fourni, il ne contient pas suffisamment d’informations pour permettre aux investisseurs de prendre une décision d’investissement et indique clairement :

a) qu’il ne constitue pas une offre ou une invitation à souscrire des parts ou des actions d’un FIA ; et
b) que les informations qui y sont présentées ne sont pas fiables parce qu’elles sont incomplètes et susceptibles d’être modifiées.

Les GFIA agréés au Luxembourg effectuant une pré-commercialisation au Luxembourg ou dans un autre État membre doivent envoyer à la CSSF une lettre de notification de pré-commercialisation dûment complétée et signée, dans un délai de deux semaines suivant le début de la pré-commercialisation. La lettre de notification de pré-commercialisation ou toute modification de celle-ci doit être transmise à la CSSF selon les modalités pratiques décrites dans la circulaire CSSF 22/810.

Par la suite, la CSSF informera dans les meilleurs délais les autorités compétentes du ou des États membres dans lesquels le GFIA luxembourgeois entreprend ou a entrepris des activités de pré-commercialisation.

Les GFIA agréés au Luxembourg proposant des FIA de pays tiers lors de la phase de pré-commercialisation auprès d’investisseurs professionnels potentiels au Luxembourg doivent également envoyer une lettre de notification de pré-commercialisation dûment complétée et signée à la CSSF, dans un délai de deux semaines suivant le début de la pré-commercialisation.

La CSSF souligne que toute souscription par des investisseurs professionnels dans l’État membre concerné, de parts ou d’actions d’un FIA, ou d’un/des compartiment(s) visé(s) dans les informations fournies dans le cadre de la pré-commercialisation, ou d’un FIA ou compartiment constitué suite à cette pré-commercialisation, effectuée dans les 18 mois suivant le début de la pré-commercialisation, est considérée comme résultant de la commercialisation.

Cela comprend les souscriptions effectuées par des investisseurs professionnels de leur propre initiative et celles qui n’ont pas été visées par la phase de pré-commercialisation. Ces souscriptions sont soumises à la procédure de notification applicable visée par la Loi GFIA (ou au régime de commercialisation luxembourgeois pour les GFIA luxembourgeois commercialisant des FIA de pays tiers sans passeport, mentionné à l’article 37 de la Loi GFIA).

Un tiers ne peut entreprendre des activités de pré-commercialisation pour le compte d’un GFIA agréé au Luxembourg dans l’État membre concerné, que s’il est lui-même agréé en tant qu’entreprise d’investissement conformément à la directive 2014/65/UE, en tant qu’établissement de crédit conformément à la directive 2013/36/UE, en tant que société de gestion d’OPCVM conformément à la directive 2009/65/CE, en tant que GFIA conformément à l’AIFMD ou en tant qu’agent lié conformément à la directive 2014/65/UE.

Si un GFIA établis dans un autre État membre a l’intention de pré-commercialiser auprès d’investisseurs professionnels au Luxembourg, il doit s’assurer que la CSSF reçoive la documentation visée au paragraphe (2), alinéa 3 de l’article 30 bis de l’AIFMD de la part de l’autorité compétente de l’État membre d’origine. La lettre de notification de pré-commercialisation est transmise directement à la CSSF par l’autorité de l’État membre d’origine du GFIA. Ce dernier est tenu de transmettre la notification susvisée soit en français, en allemand, en anglais ou en luxembourgeois.

La CSSF peut demander aux autorités compétentes de l’État membre d’origine du GFIA de fournir des informations complémentaires sur la pré-commercialisation qui a lieu ou a eu lieu sur son territoire. Un tiers ne peut entreprendre des activités de pré-commercialisation au Luxembourg pour le compte d’un GFIA établis dans l’UE agréé que s’il est lui-même agréé en tant qu’entreprise d’investissement conformément à la directive 2014/65/UE, en tant qu’établissement de crédit conformément à la directive 2013/36/UE, en tant que société de gestion d’OPCVM conformément à la directive 2009/65/CE, en tant que GFIA conformément à l’AIFMD ou en tant qu’agent lié conformément à la directive 2014/65/UE. Ce tiers est soumis aux conditions énoncées à l’article 30 bis de l’AIFMD.

Il convient de noter que les GFIA établis dans l’UE proposant des FIA de pays tiers lors de la phase de pré-commercialisation auprès d’investisseurs professionnels potentiels au Luxembourg doivent envoyer une lettre de notification de pré-commercialisation (pour les GFIAs établis au Luxembourg) et une lettre de notification de pré-commercialisation art. 37 (pour les GFIAs établis en UE hors Luxembourg) dûment complétées et signées, dans un délai de deux semaines suivant le début de la pré-commercialisation, directement à la CSSF et non aux autorités de leur État membre d’origine.

La lettre de notification de pré-commercialisation ou toute modification de celle-ci doit être envoyée au courriel suivant : luaifmprema@cssf.lu.

Les GFIA établis dans l’UE veillent à ce que les investisseurs luxembourgeois n’acquièrent pas de parts ou d’actions d’un FIA lors de la phase de pré-commercialisation et que les investisseurs contactés dans le cadre de la pré-commercialisation ne puissent acquérir des parts ou actions de ce FIA que par le biais de la commercialisation autorisée en vertu de l’article 32 de l’AIFMD ou de l’article 37 de la Loi GFIA.

La CSSF souligne que toute souscription par des investisseurs professionnels au Luxembourg, de parts ou d’actions du FIA, ou d’un/des compartiment(s) visé(s) dans les informations fournies dans le cadre de la pré-commercialisation, ou d’un FIA ou compartiment constitué suite à cette pré-commercialisation, effectuée dans les 18 mois suivant le début de la pré-commercialisation, est considérée comme résultant de la commercialisation.

Cela comprend les souscriptions effectuées par des investisseurs professionnels de leur propre initiative et celles qui n’ont pas été visées par la phase de pré-commercialisation. Ces souscriptions sont soumises à la procédure de notification applicable visée par l’AIFMD (ou au régime de commercialisation luxembourgeois pour les GFIA établis dans l’UE commercialisant des FIA de pays tiers sans passeport, mentionné à l’article 37 de la Loi GFIA).

La directive CBDF précise que les lois, réglementations et dispositions administratives nationales nécessaires pour se conformer à l’AIFMD et, en particulier, aux règles harmonisées sur la pré-commercialisation, ne devraient en aucun cas désavantager les GFIA établis dans l’UE vis-à-vis des GFIA établis dans un pays tiers. Par conséquent, et afin de créer des conditions de concurrence équitables entre les GFIA établis dans l’UE et les GFIA établis dans un pays tiers, la CSSF considère que les mêmes conditions et procédure de notification que celles mentionnées à l’article 30 bis de l’AIFMD, et comme expliqué dans la section I. ci-dessus, s’appliquent aux GFIA établis dans un pays tiers lorsqu’ils effectuent une pré-commercialisation auprès d’investisseurs professionnels potentiels au Luxembourg.

Les GFIA établis dans un pays tiers effectuant une pré-commercialisation auprès d’investisseurs professionnels potentiels au Luxembourg doivent envoyer à la CSSF, une lettre de notification de pré-commercialisation dûment complétée et signée, dans un délai de deux semaines suivant le début de la pré-commercialisation.

La lettre de notification de pré-commercialisation ou toute modification de celle-ci doit être envoyée au courriel suivant : luaifmprema@cssf.lu.